A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que para fins da aplicação do instituto do crime continuado, art. 71 do Código Penal, pode-se afirmar que os delitos de estupro de vulnerável e estupro, descritos nos arts. 217-A e 213 do CP, respectivamente, são crimes da mesma espécie.
A decisão teve como relator o ministro Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1ª Região):
Ementa
RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E ESTUPRO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES DE MESMA ESPÉCIE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual “para fins da aplicação do instituto do crime continuado, art. 71 do Código Penal, pode-se afirmar que os delitos de estupro de vulnerável e estupro, descritos nos arts. 217-A e 213 do CP, respectivamente, são crimes da mesma espécie” (REsp 1767902/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019). 2. O fino recorte técnico do precedente aconselha a manutenção do acórdão de origem. Além disso, e apesar da gravidade dos fatos, uma condenação de 40 anos, como imposto pela sentença, claramente configura excesso punitivo, retirando a pedagogia da condenação, pelo que deve prevalecer a sensata opção de julgamento do acórdão, que reduziu a pena para 20 anos, o suficiente para a reprovação e prevenção do crime. 3. Recurso Especial improvido. (REsp 1939352/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021)
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05 de Junho de 2014
Superior Tribunal de Justiça
Direito penal. Crimes contra a vida. Crimes contra o patrimônio. Latrocínio. Crime continuado. Concurso material ou real.
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao
recurso ordinário constitucional, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão das competências do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratarem-se de matéria de direito estrito, previstas taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – com ressalva da posição pessoal da Relatora –, também nos casos de manejo do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente,
deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Os crimes de roubo e latrocínio, pelos quais o Paciente foi condenado, apesar de serem do mesmo gênero, não são da mesma espécie. No crime de roubo, a conduta do agente ofende o patrimônio. No delito de latrocínio, ocorre lesão ao patrimônio e à vida da vítima, não havendo homogeneidade de execução na prática dos dois delitos, razão pela qual tem aplicabilidade a regra do concurso material. Precedentes. 4. Ausência de patente
constrangimento ilegal que, eventualmente, imponha a concessão de ordem ex officio. 5. Ordem de habeas corpus não conhecida. (STJ – 5.ª T. – HC 240.630 – rel. Laurita Vaz – j. 04.02.2014 – public. 17.02.2014 – Cadastro IBCCRIM 2993)
Pesquisador: Stephan Gomes Mendonça
Anotação: Trata-se a hipótese em comento de acórdão exarado pela 5.ª Turma do STJ. Postulava a defesa o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP, entre os crimes de roubo majorado e latrocínio. O debate relevante, neste aspecto, diz respeito ao entendimento do conceito de “crimes da mesma espécie”, exigência literal do legislador brasileiro para a verificação da continuidade e, em consequência disso, a aplicação da pena nos termos previstos nesta modalidade. Em todas as instâncias de julgamento não foi admitida a forma continuada, tendo em vista os argumentos lançados no sentido de que o roubo e o latrocínio, embora do mesmo gênero, não estariam reunidos sob a mesma “espécie”. Parte o julgado da premissa de que ser da mesma “espécie” implica previsão das condutas no exato e mesmo tipo penal e, mais ainda, reunirem as mesmas elementares e violarem os mesmos bens jurídicos. Ao que parece, este último aspecto foi determinante, conforme salientaram os magistrados, para o afastamento da continuidade, eis que o roubo estaria a ofender exclusivamente o patrimônio, enquanto o latrocínio, para além do patrimônio, ofenderia a própria vida da vítima. Em suma, foi desconsiderada a homogeneidade dos dois delitos, comportando-se apenas, entre ambos, o cúmulo material (concurso material de delitos – art. 69 do CP).
A essência da questão, portanto, reside no conceito de delitos da mesma espécie, polêmica esta, aliás, constantemente revisitada pela doutrina e jurisprudência brasileira. Prado, por exemplo, define delitos da mesma espécie como “aqueles que, embora não necessariamente descritos no mesmo tipo legal, ofendem o mesmo bem jurídico. Assemelham-se quanto aos tipos fundamentais, em seus elementos objetivos e subjetivos.” (Prado, Luiz Regis; Carvalho, Érika Mendes de; Carvalho, Gisele Mendes de; Curso de direito penal brasileiro. 13. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 423). Seja como for, alguns aspectos são cruciais para o desenvolvimento de critérios que permitam identificar delitos como pertencentes à mesma espécie.
Dependendo dos critérios adotados, as respostas jurídicas acerca da existência de continuidade serão, obviamente, diversas. A se adotar a ideia de estarem os delitos da mesma espécie contidos sempre no mesmo tipo penal incriminador, pode-se concluir que roubo e latrocínio encaixam-se, ambos, sob a mesma roupagem. Caso o importante seja o bem jurídico afetado, roubo e extorsão, assim como furto e apropriação indébita, também serão identificados como da mesma espécie. Já na definição pautada sob a égide de uma identificação de elementares, o problema torna-se um pouco mais complicado, eis que o roubo possui, por exemplo, as mesmas elementares do furto, acrescidas de específico modo de execução (Salvador Netto, Alamiro Velludo. Direito penal e propriedade privada: a racionalidade do sistema penal na tutela do patrimônio. Tese de Livre-Docência apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2013, p. 34 ss.).
Em primeiro lugar, importante é afirmar que delitos previstos no mesmo tipo penal são, obviamente, da mesma espécie. Essa assertiva, contudo, não conduz a resolução integral do problema. É necessário dizer, em segundo lugar, que, mesmo condutas previstas em tipos diversos, podem ser da mesma espécie, desde que o bem jurídico central seja o mesmo e, mais do que isso, os crimes sejam vistos sob a perspectiva de progressão de gravidade, na medida em que o mesmo bem jurídico pode ser atacado de inúmeras formas. Coloca-se, por exemplo, o furto e o roubo. Ambos, inegavelmente, têm como bem jurídico protegido o patrimônio ou, mais especificamente, a propriedade. O diferencial do furto para o roubo não é o bem jurídico, mas sim a forma de agressão, substituindo-se a clandestinidade do furtador pela violência em sentido amplo do roubador. Percebe-se que há, nesta hipótese, uma progressão de gravidade em torno do mesmo bem jurídico, sendo que é esta mesma progressão que atribui ao roubo uma dimensão pluriofensiva, ao atentar não apenas contra o bem jurídico que lhe dá sentido existencial (propriedade), mas também contra outro bem jurídico instrumentalizado (liberdade). Porém, é forçoso notar que a liberdade é atacada em função da agressão à propriedade, ou seja, é apenas um meio, um expediente utilizado pelo ladrão. No mais, as elementares são idênticas, consistentes na subtração da coisa alheia móvel.
Este mesmo raciocínio é subjacente à relação entre o roubo e o latrocínio, aqui com a previsão estabelecida, inclusive, no mesmo dispositivo. O latrocínio, antes de possuir uma existência autônoma, é roubo (sobre a polêmica compreensão da natureza jurídica do latrocínio e com compreensão diversa: Barbosa, Marcelo Fortes. Latrocínio. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 18 ss.). Em outras palavras, a morte é referenciada ao roubo, apenas existe em razão dele. Para tanto, a própria conduta do sujeito é a mesma, distinguindo-se apenas pela gravidade da agressão, eis que navega da violação à liberdade, passa pela integridade física, e alcança a própria vida da vítima.
Na medida em que o legislador estabeleceu o latrocínio como verdadeira figura de roubo qualificado pela morte (art. 157, § 3.º, do CP), difícil parece ser sustentar a existência de elementares diferentes entre as duas modalidades, eis que, dogmaticamente falando, o diferencial reside somente em circunstâncias. Preferiram os tribunais uma solução que realiza a distinção à luz do bem jurídico aqui instrumentalizado (liberdade individual e vida, respectivamente), talvez por propiciar uma resposta penal mais severa. Tecnicamente, dúvidas pairam sobre o acerto da decisão, não sem considerar que o crime continuado é modalidade, por si, polêmica, bastando para tanto lembrar os velhos dissídios da jurisprudência a respeito, por exemplo, dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor.
Alamiro Velludo Salvador Netto
Professor Associado do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de
Direito da USP.
Advogado.