Quais são os elementos não essenciais para a definição de empregado?

24 dez 2009 às 24:20

Última atualização: 24 dez 2009

7 min leitura

24 dez 2009 às 24:20

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1. INTRODUÇÃO

O presente artigo adotou a seguinte temática: elementos da relação de emprego. A grande maioria das pessoas acredita que relação de emprego e de trabalho é a mesma coisa. No entanto, é importante destacar, que relação de emprego e a relação de trabalho são distintas.

A relação de trabalho é gênero e se refere de maneira genérica, desta forma, abrange o trabalho autônomo, o trabalho eventual e o avulso, bem como a relação de emprego. No que concerne a relação de emprego, entende-se como sendo o vínculo jurídico-trabalhista entre o empregador e o trabalhador.

Sabe-se que para a configuração da relação de emprego é fundamental a pré existência de cinco requisitos, sendo estes respectivamente: pessoa física, pessoalidade, subordinação, onerosidade e por fim, a não-eventualidade. Deste modo, o presente artigo tem como objetivo, delinear cada um dos elementos configuradores da relação de emprego.

2. ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A caracterização e existência da relação de emprego está condicionada à existência de cinco requisitos essenciais, sendo estes: pessoa física, pessoalidade, subordinação, onerosidade e por fim, a não-eventualidade. Caso um desses elementos não esteja presente, não estará configurada a relação de emprego.

O primeiro elemento da relação de emprego é a pessoa física. Com relação a este elemento tem-se que:

Não é possível a contratação de pessoa jurídica por pessoa jurídica em se tratando de relação de emprego, nos moldes da CLT. Ocorrendo contratação irregular, com o trabalhador revestido na condição de MEI Microempreendedor Individual, ou cooperado, por exemplo, invoca-se o artigo 9º da CLT, requerendo a nulidade da contratação e declaração do vínculo empregatício e consequente cumprimento de todas as obrigações trabalhistas.[1]

Seguindo esta mesma linha de raciocínio os autores Lorrayne Alves, Luis Felipe Almeida, et al anotaram acerca do conceito de pessoa física: para caracterizar a relação de emprego, o empregado deve ser pessoa física, excluindo assim a prestação do serviço por pessoa jurídica.[2]

Visualiza-se que com base este elemento da relação de emprego, não se poderá haver a contratação de pessoa jurídica por pessoa jurídica. É necessário que a pessoa contratada seja tipificada como pessoa física. Caso ambas as partes sejam pessoas jurídicas a contratação é tida como irregular. Desta forma, poderá se requerer a nulidade da contração e declaração do vínculo empregatício.

O segundo elemento da relação de emprego trata-se da pessoalidade, no que concerne esse elemento:

A pessoalidade informa que o contrato é personalíssimo, intuito personae, não admitindo ser cumprido por terceira pessoa que não faz parte do mesmo. Enfatiza-se, porém, que a pessoalidade é elemento que incide apenas sobre o empregado, o empregador é despersonalizado, não importando para o contrato de emprego quem está no polo passivo configurando como empregador da relação de emprego.[3]

Sob o mesmo enfoque, a autora Andréa Vasconcellos preconizou que para que a relação de emprego reste configurada é essencial que o trabalhador figure como pessoa física ou natural. Desta forma, o contrato de trabalho é caracterizado como pessoa física. O trabalhador deverá sempre estar configurado como pessoa física. [4]

De acordo com o elemento da pessoalidade, o contrato de trabalho é personalíssimo, desta forma, não é admitido o envolvimento de terceira pessoa que não faz parte do contrato. Destaca-se que esse elemento incide apenas sob a figura do empregado pois o empregador é despersonalizado, não importando quem está figurando como empregador.

Entretanto, alguns casos pode o empregador autorizar a substituição eventual do empregado sem que isso interfira no elemento de pessoalidade. Vasconcellos colacionou:

Porém, existem situações que acarretam a substituição do empregado, sem que haja a descaracterização da pessoalidade inerente à relação de emprego, como: uma eventual substituição consentida pelo empregador e as substituições autorizadas por lei ou por norma autônoma, tais como férias, licença maternidade, afastamento para cumprimento de mandato sindical, dentre outros.[5]

Conforme o trecho acima transcrito, em algumas situações específicas pode o empregador realizar a substituição eventual do obreiro sem que isso desconfigure o vínculo empregatício. Destaca-se que esta substituição deve ser consentida pelo empregador ou permitida em lei. Cita-se como exemplo: licença maternidade e férias.

O afastamento, apenas irá suspender o recebimento do salário ou interromper temporariamente o contrato de trabalho sem interferir na relação empregatícia. [6] Nos casos em que seja necessária a substituição eventual ou temporária do trabalhador a legislação disciplina:

Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior. [7]

Visualiza-se que ao empregado que seja chamado a ocupar cargo em decorrência de substituição eventual ou temporária serão garantidos os mesmos direitos do trabalhador substituído, quais sejam: salário, verbas trabalhistas, contagem do tempo de serviço e volta ao seu cargo anterior.

O outro elemento caracterizador da relação de emprego é a subordinação. Acerca deste elemento, tem-se:

A subordinação é a relação através da qual o empregado acata ordens, determinações do empregador. Não tem a ver com subordinação econômica, nem subordinação em relação a sua pessoa, nem com subordinação técnica (nesta, muitas vezes o empregado é bem mais qualificado para a realização das tarefas, como no caso de serviços profissionais de médicos, auditores, contadores, advogados). A relação de subordinação diz estritamente a realização das tarefas vinculadas com os serviços. Deste modo o empregado fica subordinado às ordens do empregador, bem como sujeito a sua fiscalização nos trabalhos realizados.[8]

Defendendo uma premissa semelhante, Andréa Vasconcellos caracteriza a subordinação como a dependência existente entre o empregado e o empregador. Esse elemento disciplina que o empregado deve obediência ao empregador, estando subordinado às ordens do empregador, enquanto persistir o vínculo empregatício. [9]

Ainda discorrendo sobre a subordinação, os autores Lorrayne Alves, Luis Felipe Almeida, et al preconizaram: A subordinação é basicamente, a sujeição ao poderde outros, às ordens de terceiros, onde há uma posição de dependência.Dessa forma, o empregado fica subordinado às ordens do empregador.

Alguns doutrinadores subdividem a subordinação em algumas espécies, considerando uma série de fatores, sendo estas espécies respectivamente: subordinação jurídica, técnica e econômica. Com relação à subordinação técnica, Russomano anotou:

Reside em que o empregado não pode trabalhar de acordo com suas preferências, com suas inclinações, em suma, com sua vontade [...]. Além disso, não pode seguir, no trabalho seus métodos favoritos: deve, também aqui, aceitar a orientação técnica do empregador e realizar suas tarefas de acordo com aquilo que lhe é exigido. [10]

Consoante esta espécie de subordinação, o empregador detém as técnicas de trabalho. O empregado deverá seguir as orientações promovidas pelo empregador e se valer dos métodos e processos de trabalho indicados pelo empregador, executando as suas incumbências da forma que for exigida pelo empregador.

A outra espécie de subordinação é a subordinação jurídica. De acordo com Andréa Vasconcellos apud Delgado, a subordinação jurídica consiste:

na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. [11]

Sob a mesma perspectiva, Rodrigues asseverou que o contrato de trabalho decorre do próprio contrato de trabalho. Por meio deste, o empregado está subordinado a cumprir as ordens do empregador, sendo que este detém o poder de direção da prestação de serviços, bem como de fiscalizá-la. [12]

Conforme as lições dos autores, a subordinação jurídica ocorre em função da pré-existência do contrato de trabalho. Após a assinatura do instrumento contratual, a autonomia de vontade do trabalhador se encontrará comprometida, pois o poder de direção será do empregador.

Por fim, a última espécie de subordinação é a subordinação econômica. A subordinação econômica decorre da dependência salarial que o empregado possui com o empregador. O empregado depende do salário para prover o seu sustento e dos seus familiares. [13]

Com a mesma linha de raciocínio, Vasconcellos estudou:

Advinda da legislação alemã, está relacionada à dependência econômica do empregado em relação ao empregador, porquanto depende do recebimento de salário para sua subsistência. Não é cabível sua aplicação Direito do Trabalho brasileiro, pois em alguns julgados trabalhistas, há empregados que possuem melhores condições econômicas que vários empregadores.[14]

Vislumbra-se, portanto, que a subordinação econômica advém do recebimento do salário, tendo em vista que o salário do empregado é essencial para a subsistência do obreiro. Os Tribunais Superiores e a doutrina majoritária possuem o entendimento de que está modalidade de subordinação não se aplica dentro do Direito do Trabalho, pois, a situação econômica de um trabalhador pode ser melhor que a do empregador.

O outro elemento caracterizador da relação de emprego é a onerosidade. A onerosidade é o elemento que define que na relação de emprego deverá haver uma contraprestação pelo empregador ao empregado em função da prestação de serviços, em outras palavras, o empregador tem a obrigação de remunerar a prestação de serviços.

Em raciocínio semelhante, o autor Ricardo Jahn asseverou acerca do elemento onerosidade:

Na relação de emprego, espécie de relação de trabalho, o empregado realiza os serviços e recebe a contraprestação através de um salário/remuneração. Podemos dizer que a onerosidade tem a ver com uma contra prestação de fundo econômico, cuja retribuição pode ser em dinheiro ou mista. Neste caso, composta por dinheiro, vales-alimentação, valestransporte ou auxílios diversos (moradia, alimentação), todos de conteúdo econômico.[15]

Depreende-se que a onerosidade está intimamente ligada com a remuneração do empregador para o trabalhador, decorrente da prestação de serviços. Essa remuneração pode ser em dinheiro ou mista. Caso a remuneração seja mista, poderá compreender vale-alimentação, vale-transporte e outras formas de auxílios e benefícios.

Por fim, o último elemento caracterizador da relação de emprego é a não-eventualidade ou a habitualidade. Com base nesse elemento, tem-se que a prestação de serviços deverá ocorrer de forma contínua, desta forma, o trabalho esporádico desconfigura a relação de emprego. [16]

Ainda com relação à habitualidade ou não-eventualidade, o autor Ricardo Jahn estudou:

O eventual é o esporádico, momentâneo. Podemos dizer que o eventual é aquilo que não é contínuo, habitual e permanente. Ao se analisar uma relação de emprego devemos ter presente a continuidade, habitualidade e permanência deste vínculo que liga o empregado ao empregador, mesmo no caso de trabalhos determinados ou por obra certa.[17]

Vislumbra-se que o trabalho habitual é aquele que ocorre de forma contínua e permanente. Conforme já mencionado acima, trabalhos eventuais descaracterizam a relação de emprego. O mesmo se aplica para trabalhos determinados ou por obra certa. A jurisprudência possui o entendimento de que para que o trabalho seja caracterizado como habitual é necessária a prestação de serviços em três ou mais dias da semana.

Por fim, a doutrina ainda elenca outro elemento da relação de emprego. Contudo, esse elemento não é caracterizado como obrigatório. Esse elemento é denominado como alteridade. Pautando-senesse requisito, o trabalhador presta serviços por contra própria, contudo, não assumem riscos do empreendimento. [18]

Tratando do requisito denominado como alteridade, Jahn anotou:

Não se trata de um requisito essencial nas relações de emprego, mas de um princípio que determina que os riscos da atividade do empregador correm por sua conta e risco, não sendo o empregado responsável por eventual sucesso ou insucesso do empreendimento. Independentemente de o empregador ter grande lucro ao final do mês ou um prejuízo, o salário do empregado será sempre devido.[19]

Infere-se que a alteridade não é tida como um requisito indispensável para a caracterização da relação de emprego. Entretanto, a alteridade é o requisito que dispõe que apesar de prestar o serviço o trabalhador não assume o risco pelo empreendimento, ou seja, ele não responde pelo insucesso ou prejuízo da empresa contratante.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme vislumbrado, a relação de trabalho distingue-se da relação de emprego. A relação de trabalho é gênero e abrange diversas modalidades como trabalho avulso, trabalho eventual e relação de emprego. A relação de emprego somente ocorrerá se presentes seus elementos caracterizadores. Portanto, a ausência de um dos elementos enseja na descaracterização de relação de emprego.

1. ALVES, Lorrayne; ALMEIDA, Luis Felipe; et al. As principais características das relações de emprego e relações de trabalho. Disponível em: >site.fenord.edu.br>. Acesso em: 23/09/2020.

2. ALVES, Lorrayne; ALMEIDA, Luis Felipe; et al. As principais características das relações de emprego e relações de trabalho. Disponível em: >site.fenord.edu.br>. Acesso em: 23/09/2020.

3. VASCONCELLOS, Andréa. Relação de trabalho X relação de emprego formas alternativas de contratação. Disponível em: <esamg.org.br>. Acesso em: 23/09/2020.

4. VASCONCELLOS, Andréa. Relação de trabalho X relação de emprego formas alternativas de contratação. Disponível em: <esamg.org.br>. Acesso em: 23/09/2020.

5. Ibid, p. 2.

6. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n° 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial [dos] Estados Unidos do Brasil: secção 1, Rio de Janeiro, DF, ano 82.

7. JAHN, Ricardo. Relação de emprego e de trabalho diferenciação. Disponível em: <scholar.google.com>. Acesso em: 23/09/2020.

8. VASCONCELLOS, Andréa. Relação de trabalho X relação de emprego formas alternativas de contratação. Disponível em: <esamg.org.br>. Acesso em: 23/09/2020.

9. RUSSOMANO, Mozart Victor. O Empregado e o Empregador no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.112.

10. VASCONCELLOS, Andréa. Relação de trabalho X relação de emprego formas alternativas de contratação. Disponível em: <esamg.org.br>. Acesso em: 23/09/2020 apud DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 18ª. Ed. São Paulo: LTr, 2019.

11. RODRIGUES, Bruno Alves. Novo paradigma de subordinação na relação de emprego. Disponível em: <trt3.jus.br>. Acesso em: 20/10/2020.

12. RUSSOMANO, Mozart Victor. O Empregado e o Empregador no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.112.

13. VASCONCELLOS, Andréa. Relação de trabalho X relação de emprego formas alternativas de contratação. Disponível em: <esamg.org.br>. Acesso em: 23/09/2020.

14. JAHN, Ricardo. Relação de emprego e de trabalho diferenciação. Disponível em: <scholar.google.com>. Acesso em: 23/09/2020.

15. VASCONCELLOS, Andréa. Relação de trabalho X relação de emprego formas alternativas de contratação. Disponível em: <esamg.org.br>. Acesso em: 23/09/2020.

16. JAHN, Ricardo. Relação de emprego e de trabalho diferenciação. Disponível em: <scholar.google.com>. Acesso em: 23/09/2020.

17. FRANÇA, Luzimar Barreto. A nova concepção de relação de trabalho. Pegada, vol. 6, n.1. Disponível em: <scholar.google.com>. Acesso em: 23/09/2020.

18. JAHN, Ricardo. Relação de emprego e de trabalho diferenciação. Disponível em: <scholar.google.com>. Acesso em: 23/09/2020.