Qual a diferença entre dispensa e inexigibilidade

A dispensa de licitação (art. 29 da Lei nº 13.303/16) compreende hipóteses em que a competição seria possível, ou seja, viável, entretanto, deixa de ocorrer em observância a bens jurídicos e interesses públicos que devem prevalecer. A contratação direta prevista no art. 30 da Lei nº 13.303/16 advém da inviabilidade de competição jurídica ou fática, e que é corporificada em hipóteses de inexigibilidade de licitação.

A licitação torna-se inexigível na medida em que se mostra materialmente impossível a comparação entre propostas, à falta de parâmetros objetivos de julgamento que viabilizem cotejo entre elas. Seja por inviabilidade de competição fática ou jurídica.

Desta forma como a inviabilidade de competição se impõe de forma automática e obrigatória a afastar o torneio licitatório, o exame sobre a viabilidade da competição precede o exame da dispensa da licitação. Se inviável a competição, nem se cogitará de dispensar a licitação, porque esta será inviável e a solução jurídica será declarar-se a licitação inexigível, à vista de fatos técnicos e/ou mercadológicos inafastavéisdemonstrados.

Rol taxativo

As hipóteses de dispensa de licitação elencadas no art. 29 são taxativas ou 'numerus clausus' e devem ser interpretadas de forma estrita, não comportando extensão, nem analogia.

Havendo viabilidade de disputa, é obrigatório o procedimento licitatório. A dispensa pressupõe viabilidade de licitação. No entanto, mesmo sendo viável a licitação, a empresa estatal recebe da lei autorização para dispensá-la, se assim entender conveniente ao interesse público, nas exatas hipóteses que elenca.. Como já explicado nas hipóteses relacionadas no art. 30 da Lei nº 13.303/16 temos inviabilidade de competição fática ou jurídica, dada a ausência de parâmetros objetivos de julgamento, como na hipótese de existir fornecedor exclusivo. A inviabilidade de competição afasta a licitação de forma imperativa e não há possibilidade de licitação por haver apenas um contratado que atende a estatal. Temos como exemplo da necessidade da análise prévia da inexigibilidade antes da análise da dispensa de licitação um bom exemplo.

A contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica, prevista no art. 29, X, da Lei nº 13.303/16 inicialmente como hipótese de dispensa, visto que pode haver possibilidade de competição. No entanto se existir empresa concessionária que forneça energia elétrica em regime de exclusividade é segundo a boa doutrina hipótese enquadrável apenas no art. 30, I, da 13.303/16 e não no seu art 29 (dispensa). Em suma: a inexigibilidade de licitação, por inviável a competição está correlacionada à realidade do mercado. Se, como no exemplo acima, o serviço de fornecimento de energia elétrica é privativo de concessionária de serviço púbico resta claro que nenhuma outra empresa estará autorizada a disputar com a concessionária o serviço de fornecimento de energia elétrica por inviabilidade de competição o que afasta a configuração de dispensa, sendo caso de inexigibilidade de licitação

Advirta-se, porém, que se a exclusividade se referir a um produto ou serviço não é sempre suficiente para tornar inviável a competição. Pode ocorrer de o mesmo produto ou serviço ser comercializado por vários fornecedores e, então nestes casos será viável a competição entre estes, impondo o certame licitatório ou a dispensa se tal hipótese estar contemplada no art 29 da lei das estatais.

 Entenda:

Dispensa de licitação é a possibilidade de celebração direta de contrato entre a Administração e o particular, nos casos estabelecidos no art. 24, da Lei 8.666/93. Inexigibilidade, no sentido literal do termo, é aquilo que deixa de ser exigível; não é obrigatório ou compulsório. Portanto, quando houver inviabilidade de competição, em razão do bem ou serviço possuir singularidade de fornecimento, desde que devidamente comprovada sua exclusividade, a contratação direta poderá ser efetivada.

A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação, de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração, portanto, a licitação é inviável.

Esses processos devem ser muito bem instruídos, e além dos documentos de habilitação e regularidade fiscal da empresa, devem ser comprovados nos autos a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; a razão da escolha do fornecedor ou executante; e a justificativa do preço, nos termos do parágrafo único do art. 26, do Regramento Licitatório Demais disso, o termo de dispensa ou de inexigibilidade de licitação deve ser publicado no Diário Oficial do Estado, no prazo legal, como condição de eficácia do ato.

Incisos I e II do Art. 17, Art. 24 e Art. 25 da Lei 8.666/93.

Fonte: Manual de Orientação sobre Procedimentos de Licitação - Controladoria Geral do Estado de Goiás

Atos de dispensa

 

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Qual a diferença entre a dispensa e a inexigibilidade de licitação?

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