Atestado de capacidade técnica emitido pela própria licitante

Em maio deste ano, o Tribunal de Contas da União (TCU) alterou sua jurisprudência sobre a possibilidade de o licitante, após a entrega da proposta original, apresentar documentos novos para fins de habilitação [1].

A jurisprudência de então se amparava no artigo 43, §3º, da Lei nº 8.666/1993, que faculta à Administração, em qualquer fase da licitação, promover diligências destinadas à elucidação ou à complementação da instrução do processo, vedada a inclusão ulterior de documento ou informação que deveria constar originariamente na proposta [3].

Na linha de reduzir o formalismo e prestigiar o resultado pretendido com os certames públicos, o artigo 58 da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais) pareceu flexibilizar essa vedação ao enfatizar que a habilitação seja apreciada a partir da apresentação de documentos que comprovem a aptidão do licitante à aquisição de direitos e à contração de obrigações, bem como a partir da verificação da qualificação técnica do licitante dentro dos parâmetros fixados pelo edital [4].

Agora, por meio do Acórdão nº 1211/2021, o Plenário do TCU estabeleceu a possibilidade de o licitante submeter novos documentos para suprir erro, falha ou insuficiência, a fim de viabilizar a seleção da proposta mais vantajosa, promovendo a competitividade e o formalismo moderado.

O processo analisado recentemente consistia em representação com pedido de suspensão de certame licitatório em razão de irregularidade em pregão eletrônico cujo objeto era a contratação de serviços técnicos especializados de desenvolvimento e manutenção de sistemas e soluções de tecnologia da informação.

Segundo o representante, o pregoeiro havia concedido nova oportunidade para envio da documentação de habilitação posteriormente à abertura da sessão pública, de modo a beneficiar um único licitante, declarado vencedor do certame — o que afrontaria os artigos 19, II, 25 e 26, §§6º e 9º, do Decreto nº 10.024/2019 [5], que vedavam a complementação da documentação exigida com a apresentação de documento novo, que deveria constar da proposta original.

Não obstante, o TCU entendeu que, embora a regra estabelecida pelo Decreto nº 10.024/2019 seja a apresentação da documentação de habilitação até a data e o horário fixados para abertura da sessão pública, sendo permitido ao licitante retirar ou substituir documentos até o fim desse prazo (artigo 26), o pregoeiro deve sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica (artigo 17, VI, e artigo 47) [6], por meio de ato devidamente fundamentado, com a especificação dos erros e das falhas passíveis de correção.

Para a corte, o artigo 2º, §2º, do Decreto 10.024/2019 [7] fomenta a ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse público, a isonomia, a finalidade e a segurança da contratação, de modo que a restrição imposta pelo artigo 26, §9º, não seria aplicável a documentos que não constam do processo, porquanto trata de ato praticado, não de ato inexistente, como é o caso de documento não apresentado.

O voto do relator, ministro Walton Alencar Rodrigues, destacou que "(...) admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim)".

Assim, a vedação à inclusão de documento que deveria constar originariamente da proposta, nos termos do artigo 43, §3º, da Lei nº 8.666/1993, seria restrita ao documento que o licitante "não dispunha materialmente no momento da licitação". Ou seja, a vedação não abarcaria condição atendida pelo licitante quando da apresentação da proposta e que não foi apresentada em conjunto com os demais comprovantes de habilitação ou da proposta, por equívoco ou falha — hipótese na qual o pregoeiro deverá promover o saneamento do erro.

Citando o artigo 64 da nova Lei de Contratações Públicas (nº 14.133/2021) [8], o TCU, por unanimidade, concluiu "(...) não haver vedação ao envio de documento que não altere ou modifique aquele anteriormente encaminhado", mencionando, de modo explícito, que o novo entendimento deve ser aplicado, inclusive, em relação à apresentação de novos atestados de capacidade técnica: "Por exemplo, se não foram apresentados atestados suficientes para demonstrar a habilitação técnica no certame, talvez em razão de conclusão equivocada do licitante de que os documentos encaminhados já seriam suficientes, poderia ser juntado, após essa verificação no julgamento da proposta, novos atestados de forma a complementar aqueles já enviados, desde que já existentes à época da entrega dos documentos de habilitação".

Apesar de a inovação jurisprudencial ter a salutar intenção de ressaltar o caráter instrumental da licitação e de prestigiar a verdade material e a competitividade, deve-se ter parcimônia com a aplicação prática desse novo entendimento, a ser utilizado apenas em situações excepcionais e mediante circunstanciada motivação, pois sua utilização irrefletida e generalizada poderá promover insegurança jurídica, que, ao fim e ao cabo, sempre pode configurar fator de desestímulo à própria competitividade.

[1] TCU, Acórdão nº 1211/2021-Plenário, Representação, Processo TC nº 018.651/2020-8, relator: ministro Walton Alencar Rodrigues, data da sessão: 26/5/21, ata 18/2021 - Plenário.

[2] TCU, Acórdão nº 2.873/2014-Plenário, Representação, TC nº 018.655/2014-9, relator: ministro Substituto Augusto Sherman, data da sessão: 29/10/2014, ata 42/2014 — Plenário; TCU, Acórdão nº 683/2009-Plenário, Representação, TC nº 030.827/2007-6, relator: ministro Substituto Augusto Sherman, data da sessão: 08/04/2009, ata 13/2009 — Plenário; e TCU, Acórdão nº 1533/2006-Plenário, Representação, TC nº 001.572/2006-0, relator: ministro Substituto Augusto Sherman, data da sessão: 23/08/2006, ata 34/2006 — Plenário.

[3] In verbis o mencionado dispositivo da Lei nº 8.666/1993, a qual é aplicada subsidiariamente ao Pregão: "Artigo 43 - A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...) §3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta".

[4] Confira-se: "Artigo 58 - A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros: I - exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante; II - qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório (...)".

[5] O Decreto nº 10.024/2019 regulamenta a licitação, na modalidade pregão eletrônico, e determina que: "Artigo 19 - Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica: (...) II - remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente via sistema, os documentos de habilitação e a proposta e, quando necessário, os documentos complementares; (...) Artigo 25 - O prazo fixado para a apresentação das propostas e dos documentos de habilitação não será inferior a oito dias úteis, contado da data de publicação do aviso do edital. Artigo 26 - Após a divulgação do edital no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública. (...) § 6º Os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta e os documentos de habilitação anteriormente inseridos no sistema, até a abertura da sessão pública; (...) § 9 Os documentos complementares à proposta e à habilitação, quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados, serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento do envio de lances, observado o prazo de que trata o § 2º do artigo 38.".

[6] O artigo 17, VI, e o artigo 47 do Decreto nº 10.024/2019 dispõem: "Artigo 17 - Caberá ao pregoeiro, em especial: (...) VI - sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica; (...) Artigo 47 - O pregoeiro poderá, no julgamento da habilitação e das propostas, sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, e lhes atribuirá validade e eficácia para fins de habilitação e classificação, observado o disposto naLei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Parágrafo único. Na hipótese de necessidade de suspensão da sessão pública para a realização de diligências, com vistas ao saneamento de que trata o caput, a sessão pública somente poderá ser reiniciada mediante aviso prévio no sistema com, no mínimo, vinte e quatro horas de antecedência, e a ocorrência será registrada em ata".

[7] O artigo 2º, §2º, do Decreto 10.024/2019 determina que: "Artigo 2º - O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos. (...) § 2º As normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação".

[8] Nos termos do artigo 64 da Lei nº 14.133/2021: "artigo 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para: I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas. § 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação. § 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.".

Ricardo Barretto de Andrade é doutor em Direito do Estado pela Universidade de Brasília (UnB), professor de Direito Administrativo e sócio-fundador do escritório Barretto & Rost Advogados.

Mariana Ozaki Marra da Costa é aluna especial do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Brasília (UnB) e advogada de Barretto & Rost Advogados.

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