Quando a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritiva de direito?

O objetivo deste artigo é analisar criticamente o método (ou talvez reconhecer a ausência de um método!) empregado no momento da substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos. Não se tem a pretensão de esgotar o tema, mas de instigar o debate de uma temática da maior importância, mormente diante da calamidade do sistema penitenciário brasileiro, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido pela existência de um estado de coisas inconstitucional.

Considerando que o Brasil convive com estabelecimentos prisionais praticamente medievais, resultado do descaso e da falta de investimentos ao longo de décadas, não se há de negar, nesse cenário, a importância das penas alternativas à prisão, uma clara tendência.

Apesar disso, é preciso critério na aplicação das penas restritivas, sob pena de quebra da coerência sistêmica e fomento da impunidade.

Como regra, o preceito secundário dos tipos penais estabelece uma pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples). Portanto, o agente, a princípio, ao cometer um crime ou uma contravenção, deveria cumprir uma pena de prisão.

Entretanto, por razões de política criminal, o próprio legislador estabeleceu que, em determinados casos, preenchidos certos requisitos, seria justo substituir a pena de prisão por medidas alternativas, chamadas pelo Código Penal de penas restritivas de direitos (arts. 43 e 44 do Código Penal). Confira-se:

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I - prestação pecuniária;

II - perda de bens e valores;

III - limitação de fim de semana.

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

V - interdição temporária de direitos;

VI - limitação de fim de semana.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1º Vetado

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Negritei).

Parece-me muito claro que a pena alternativa à prisão deve guardar certa relação de severidade com a pena privativa de liberdade. Não há diversidade de critérios para a pena privativa de liberdade e para as restritivas.

O art. 59 do Código Penal estabelece que “o Juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Veja-se que a pena, privativa de liberdade ou restritiva de direitos, deve ser suficiente para reprovar e prevenir a prática de infrações penais.

Peguemos, então, uma situação: em relação à pena restritiva consistente no pagamento de prestação pecuniária, o Código Penal estabelece que o número de salários-mínimos pode variar de um a trezentos e sessenta. Então, deve-se indagar: em qual(is) elemento(s) o julgador deve se amparar para definir o número de salários-mínimos no momento em que for realizar a substituição? A resposta mais difundida é a situação financeira do agente.

Tal resposta pode ser criticada. A pena não pode depender da situação econômica do criminoso, pois haveria clara ofensa ao princípio da isonomia e ao Direito Penal do fato. A pena do agente rico poderia ser maior do que a do pobre, apenas com base em sua melhor condição financeira? Em caso positivo, isso não seria a aplicação da teoria do Direito Penal do autor, rejeitada pela jurisprudência e doutrina?

A situação financeira do agente nada tem a ver com o crime (fato) por ele praticado e, ademais, não está prevista nos artigos 59 e 68 do Código Penal, que trazem as diretrizes para a fixação da pena, seguindo o critério trifásico adotado pelo sistema brasileiro.

Na prática, a substituição da pena privativa de liberdade é feita sem qualquer fundamentação, quase uma operação matemática. É bastante comum, por exemplo, que no crime de furto simples ocorra, sendo aplicada a pena no mínimo legal, ou seja, um ano de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade por um salário-mínimo. Seguindo a mesma lógica, no crime de homicídio culposo (art. 121, § 3º do Código Penal), nada impede que o homicida receba como pena alternativa o pagamento de um salário-mínimo, situação que obviamente causa perplexidade.

Aliás, no crime culposo qualquer quantum de pena privativa de liberdade pode ser substituída por penas restritivas de direitos, conforme se infere do art. 44, I do Código Penal.

Peguemos o crime de rixa (art. 137 do Código Penal), cuja pena cominada é muito branda, variando de quinze dias a dois meses de detenção, sendo a multa alternativa. Pelo art. 44, I do Código Penal, a pena privativa de liberdade pode ser substituída no intervalo de um dia a quatro anos, em se tratando de crime doloso. Assim, se o agente for condenado à pena mínima de quinze dias de detenção, pode-se defender a legitimidade de uma pena restritiva consistente no pagamento de um salário-mínimo.

O raciocínio é o seguinte: quinze dias de detenção ou o pagamento de um salário-mínimo, a título de prestação pecuniária, são penas que, de uma forma mais ou menos equivalentes, reprimem o crime de rixa e previnem o cometimento de novas infrações penais.

Peguemos, agora, o crime de posse ilegal de arma de fogo, cuja pena é bem mais alta, variando de um a três anos de detenção (art. 12 da Lei 10.826/03). A pena de um ano de detenção reprime o crime e previne a prática de outros delitos. Indaga-se: um salário-mínimo tem a mesma aptidão? Um salário-mínimo, nesse contexto, poderia representar a impunidade.

Como sustentar a mesma pena restritiva, ou seja, um salário-mínimo de prestação pecuniária, para situações tão diferentes (crimes de rixa e posse ilegal de arma de fogo).

Deve haver certa relação de incômodo entre a pena privativa de liberdade e as alternativas à prisão, mormente porque há penas alternativas muito brandas, tais como a limitação de fim de semana e a interdição temporária de direitos. Se não houver critério, nada impede que o agente que tenha cometido um crime de homicídio culposo receba como pena a proibição de frequentar determinados lugares (art. 47, IV do Código Penal).

Uma pergunta ainda pode ser feita: a situação financeira do agente nunca deverá ser levada em conta?

É claro que sim. O agente pode ser liberado do pagamento das despesas processuais e também nada impede que a prestação pecuniária, estabelecida como pena alternativa à prisão, seja dividida em várias parcelas para se adequar ao seu orçamento. O importante é que a pena restritiva mantenha a sua natureza de pena, com um grau de incômodo compatível com a prática da infração penal.